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[65]这在表明，作为行规的态度、伦理，与普通人的理解总有差距。

[17]洛克甚至指出，人们联合在一起建立一个共和国且受制于政府的主要目的就是保护他们的财产。问题在于，民主能适用于财富转移这样的领域吗？或者，更准确地说，民主能被用来剥夺一些人（富人）的财产权吗？答案是否定的。

来源：载《交大法学》2013年第2期，第78-89页。消极自由（权利）在私人领域和公共领域之间设置了楚河汉界，而积极自由（权利）则将这种界限消除，让个人和社会被公共权威和国家完全吞噬，不再存在不可僭越的私人领域，不再存在制约政治国家的市民社会。他们错误地认为，多数在大多数情况下都是正确的，多数支持的做法都是合理的，反对多数就是与人民为敌，就是与时代格格不入。其实，一旦我们允许一些人的财产权受到侵犯，其他所有人的财产权都不会再是安全的，除非是在奉行奴隶制的社会里，在那里，奴隶本身也被作为财产。这也是很多再分配政策支持者的共同理由。

  四、为何人们追逐积极自由（权利）？ 如果积极自由（权利）的实践有通往奴役之路的危险，为何人们仍然热衷于追逐它呢？显然，欲弄清楚其中的原因，需要进行一番思想史和观念史的考察。从这个意义上讲，积极自由（权利）的观念和实践是一条通往奴役之路。正如王胜俊院长所指出的：随着以互联网为代表的新兴媒体迅猛发展，虚拟社会对现实社会的影响不断增大。

这当然反映了法律标准往往是利益衡量的产物，在很大程度上取决于相关主体之间的认识或者共识，具有相对真理性。司法不同于立法，缺乏立法那样的沟通空间和资源，司法只能在法律既定的前提下发挥沟通作用，必须保持必要的谦抑、自限和节制。[33]   七、理性地对待民意 司法毕竟是以法律为依据、由专门机关开展的职业性活动，它有特殊的要求、特定的方法和特有的规律。对于正义的追求，在许多情况下或许是一种接近而不是不折不扣地达到。

[4] 但是，过于强调法律的自治性，必然与法律的合法性产生冲突。又要有反向的方法，即根据大局、形势、主流价值观、民意等的需求，先确定裁判方向甚至裁判结果，然后再寻求法律依据。

[10]诸如此类的描述很多很多，我在此不打算过多列举。背离了这些规范约束的沟通，就可能超越法律之上或者游离于法律之外，使司法对于法律的诠释和发展以及案件的裁判落入天马行空，这就背离了司法的属性。诉诸事实，则要求在界定法律规则时持开放性态度，考量法律之外的社会因素。而且，法官本应具有丰富的社会阅历和经验，具有把握公平正义标准的基本素质。

不过，依照法律条文判案虽然是审判的典型形态或者理想状态，但不是履行审判职责的全部方式，实际的审判情形则要更为复杂和丰富多彩。所以，如何实现两者的良性互动及和谐关系，不仅是一个巨大的理论课题，更是一个现实中不得不处理好的实务问题。如卡多佐所说：法律由公正来补充。当前我们在司法中高度重视和强调做群众工作，其中一个很重要的方面是善于体察民情和吸收民意。

例如，曾经备受社会关注的许霆案，广州市中级人民法院认定被告人许霆犯盗窃罪，在其作出判处无期徒刑的一审判决后，曾引起强烈的社会反响和舆论哗然，被认为量刑过重，而后来重审改判处有期徒刑5年。解释规则和正义的基本原则也不能提供确凿无疑的指引。

法院的司法确实不同于立法，法院不同于立法机关那样的民意机关，它不能像立法机关那样直接集中和反映民意。[1]在民主法治日益健全和信息技术高度发达的现代社会，民意的表达渠道更畅通，表达方式更直接，其影响力更大，司法审判与民意的关系更应该受到重视。

在所有的裁判方法中，效果方法是至关重要的。民意是人民共同的意见和愿望。上个世纪以抽象的方法研究法律，今天的法学家坚持法律制度和法律原理的实际社会效果的研究。  一、司法的人民性、民主性与尊重民意 至少从外观上看，法院的司法是将法律付诸实施的活动，甚至有司法只服从法律的说法，司法似乎与民意没有太大的关系。法律方法必须服务于和服从于这一功能。[19]结果即便不能改变规则，但肯定有助于确定规则的含义。

比利时的胡克教授就以此为基础提出了沟通主义的法律观。中国特色社会主义司法制度更要注重司法的能动性，强化能动司法。

通过沟通，法院形成对于法律解释或者漏洞填补等的认识。[2]总体上地说，民意在审判中的作用越来越重要，可以说，尊重民意是司法联系人民群众的重要纽带，是能动司法的重要载体，是开放性司法的必然要求，是实现公平正义的重要依托，是检验两个效果统一的重要标尺。

[9] 无论是制定法国家还是判例法国家，尽管其形成据以裁判的规则的具体过程、方法和要素的构成有所不同，但在由多种因素形成裁判依据这一点上是一致的。换言之，面对案件的法官首先根据自己的法意识对该案件作出应如何裁决的一个预断。

诸如，通过沟通的方式确定法律规定的含义，对于现有规范进行能够为各方面所接受的恰当解释，或者妥当地行使司法裁量权，乃至于填补法律漏洞，或者正确地作出符合民意的其他司法决策。法官也常常遇到这样的棘手问题，在这种问题面前法的明晰性不复存在。[15]这样的沟通论和法律观对于我们也不乏理论上的启发意义，或者说与我们的一些认识和实践有相通和一致之处。如美国著名学者约翰·罗尔斯所说：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。

这些选择的妥当与否，既需要通过沟通实现，又需要通过沟通检验。法律有其独具一格的体系、逻辑和术语，司法具有自身的特点和规律，法律的适用有着在现有法律规则中对号入座式的技术性演绎的表象，而具有封闭性或者自足性的外观。

诉诸法理，要求按照法律思维和法律方法，根据文义、立法意图、立法史等界定法律规则的含义。民意是判断裁判是否公正的重要标准。

当然，在实践中应当注意区分社会的公平正义感与非理性的情绪，不能将两者混为一谈。沟通的目的是达成理解和共识，使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。

例如，随着我国人口增多、机动车急剧增加和司机的成分复杂化，醉酒驾车的社会危害性与日俱增，民众对于醉酒驾车反映强烈，在刑法相应条款未作修改的情况下，司法实践及时改变法律适用方向，由原来经常适用的交通肇事罪转向以危险方法危害公共安全罪，就是及时顺应了民意，满足了社会发展的新需求，也符合司法规律。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。在我国，司法审判与民意的关系则更为紧密。在西方法治史上，曾有过法律适用的封闭性向开放性的演变过程美国法学家庞德教授曾在20世纪20年代对此进行过如下扼要的概括：在上个世纪，我们从内部研究法律，今天的法学家从外部研究法律。

尊重民意是民主思想的重要体现。今天的解释适用能够过多地考虑或者更多地理智考虑法律必须依据的或者被适用的社会事实。

一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正。法官最基本的职责就是守住公正这条底线。

这种找法过程并不是恣意的，而是寻求正义的努力。[26] 民意是检验裁判效果、决定裁判选项的重要依据。